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Riassetti aziendali. Quando il Fisco può metter
bocca
Le cessioni di partecipazioni a valori
nominali e irrisori. Tra realizzo e assoluta antieconomicità
Una questione ricorrente nei riassetti aziendali riguarda il trasferimento delle
partecipazioni di controllo in alcune società a compagini controllate dal
medesimo soggetto economico. Le esigenze sottostanti ai predetti "spostamenti"
possono essere svariate: da quelle legate al passaggio generazionale ad altre
più propriamente aziendali (quali, gli accorpamenti). In ogni caso, un problema
che si pone sul versante dell'imposizione sui redditi riguarda la tassazione in
capo ai soci trasferenti, persone fisiche non imprenditori, degli eventuali
plusvalori latenti.
Tali contribuenti potrebbero, invero, trovare conveniente trasferire le
partecipazioni a un prezzo irrisorio se non al loro valore nominale.
Ciò troverebbe - dal loro punto di vista - una giustificazione nel fatto che,
trattandosi di un mero riassetto societario, non sorge esigenza alcuna di far
emergere i plusvalori latenti sulle società cedute, plusvalori sui quali il
Fisco vanterebbe pretese impositive.
Insomma, pur "vendendo" le partecipazioni, la cessione sarebbe, per così dire,
"non realizzativa" delle plusvalenze.
Se questa è l'esigenza del contribuente, occorre domandarsi se non vi si
contrapponga una speculare "controesigenza" del Fisco a pretendere le imposte
sui plusvalori "non realizzati".
Se si sfoglia il Testo unico delle imposte sui redditi e qualche legge speciale
a esso collegata, ci si rende conto che, salvo alcune eccezioni, l'Erario non è
legittimato a sindacare la congruità dei corrispettivi pattuiti tra le
controparti contrattuali.
Le eccezioni riguardano il cosiddetto transfer pricing, le permute,
l'autoconsumo, l'estromissione dei beni per finalità estranee all'impresa e
qualche altro caso.
Queste eccezioni sono governate da un principio che, in sostanza, si contrappone
a quello del "realizzo", e cioè il principio del "valore normale".
Bisogna, allora, comprendere le ragioni di tale apparente disparità di
trattamento, domandandosi perché, fatte salve le menzionate eccezioni, ciò che
conta è il corrispettivo in denaro pattuito.
La spiegazione è economica prima che fiscale.
La controprestazione in denaro di una cessione di beni o di una prestazione di
servizi non è altro che la precisa misura dell'arricchimento del cedente o del
prestatore.
Dal contratto, infatti, sia il cedente che il cessionario escono arricchiti;
però, mentre il cedente si arricchisce dal prezzo spuntato, il cessionario si
limita a ritrarre un'utilità dal bene o servizio acquisito.
Si comprende, allora, che se la novella ricchezza emersa dalla stipulazione del
contratto è misurata dal corrispettivo in denaro, questo deve assumere esclusiva
rilevanza ai fini dell'imposizione sui redditi. Se così non fosse, si tasserebbe
qualcosa di diverso da un reddito realizzato.
Allorché non vi sia un corrispettivo in denaro o il legislatore non si fidi del
fatto che il corrispettivo in denaro pattuito tra le parti sia rappresentativo
dell'effettivo arricchimento conseguito (è il caso del transfer pricing), al
prezzo in denaro è sostituito il valore normale dei beni e servizi scambiati, i
cui criteri di determinazione alla fin fine sono individuati sempre sulla base
di normali comportamenti di mercato.
Perciò, valore normale e prezzo in denaro non sono altro che due facce della
stessa medaglia, la cui principale funzione è misurare in termini quanto più
agganciati a logiche di mercato l'arricchimento che consegue da transazioni di
mercato.
Tutto ciò premesso, in linea teorica, possiamo ritornare al nostro caso della
cessione a valori nominali o simbolici delle partecipazioni societarie.
La peculiarità di questa ipotesi è che, pur formalmente rientrando nella regola
del corrispettivo in denaro pattuito, sostanzialmente se ne discosta
abbondantemente, finendo per assurgere a una sorta di "compravendita senza
realizzo".
La ragione è evidente se solo si rammenta che la transazione in esame sfugge ai
canoni dell'economia di mercato, perché posta in essere tra due controparti che
solo "sulla carta" hanno interessi contrapposti, ma che nella sostanza
costituiscono una "medesima parte".
Difficilmente, infatti, l'amministratore della società cessionaria, pur avendone
i formali poteri, citerà in giudizio il cedente, al contempo socio di
riferimento della stessa società cessionaria, per violazione degli obblighi
contrattuali scaturenti dal contratto di compravendita delle partecipazioni di
controllo.
Insomma, la peculiarità di tale transazione sta nel fatto che, pur avvenendo
formalmente sul mercato, nella sostanza non è un transazione governata da regole
di mercato.
Il che - a rigore - imporrebbe al legislatore tributario di fare ricorso al
criterio alternativo di determinazione del reddito, criterio rappresentato, come
si è visto, dal riferimento al valore normale delle partecipazioni cedute.
Solo in tal modo, la transazione viene - ai fini fiscali - ricondotta a una
normale transazione di mercato.
Il punto è che, se si ritorna a sfogliare il Tuir e le leggi speciali collegate,
non si trova traccia di una disposizione normativa che consenta tale
riconduzione della transazione alle regole di mercato.
Che fare?
Per dare ingresso a una simile regola nell'imposizione sui redditi, si potrebbe
procedere a un'interpretazione analogica delle regole fissate in materia di
transfer pricing.
Dal momento che si rinverrebbe una eadem ratio tra la nostra transazione e le
transazioni ricadenti nell'ambito di applicazione delle regole sul transfer
pricing, se ne potrebbe estendere l'applicazione.
Il limite di tale ragionamento giuridico sta tutto nell'analogia. Se si ritiene
che sia consentito imporre i tributi sulla base di interpretazioni analogiche
delle regole tributarie vigenti, la risposta sarebbe positiva; se, invece, tale
possibilità si esclude, come parrebbe preferibile, allora questa strada non è
percorribile.
Venendo meno la strada della riconduzione della transazione all'ambito di
applicazione del transfer pricing, la strada che è stata praticata fino a
qualche anno fa (e che appariva come l'unica obbligata) è quella sintetizzabile
nella cosiddetta "insindacabilità dei corrispettivi contrattuali" pattuiti tra
le parti.
All'obiezione operata dal Fisco che, nel caso ipotizzato, si pone un rilevante
problema di divaricazione tra "forma" contrattuale, apparentemente ligia alle
regole di mercato, e "sostanza" dell'operazione, volta a trasferire le
partecipazioni evitando l'aggravio impositivo, la risposta rimarrebbe la
medesima: l'Erario non può sostituirsi alla volontà sovrana delle parti nella
determinazione dei prezzi, e ciò anche quando le parti sono riconducibili al
medesimo soggetto economico.
Questa soluzione, portata alle sue estreme conseguenze, è apparsa eccessivamente
tranchant alla Corte di cassazione che, con un indirizzo che può ritenersi a
oggi sufficientemente consolidato, ha elaborato una categoria concettuale, non
priva di ombre, denominata sindacato di "assoluta antieconomicità" dei
comportamenti imprenditoriali da parte dell'Amministrazione finanziaria.
Insomma, dal momento che si presume che chi si pone sul mercato va a fare i
"propri" interessi e non certamente "beneficenza", qualora la transazione non
sia in linea con regole "minimali" di comportamento razionale economico,
l'Amministrazione finanziaria potrà ribaltare l'onere della prova sul
contribuente, invitandolo a provare le ragioni, evidentemente extrafiscali, che
lo hanno indotto a porre in essere un'operazione che prima facie nessun altro
soggetto economico razionale al suo posto avrebbe posto in essere.
Se si applicano questi principi al nostro caso della cessione delle
partecipazioni a valori irrisori o nominali, l'unica valida spiegazione che
dovrebbe fornire il contribuente è che: "Intanto il corrispettivo è irrisorio,
in quanto ho venduto a me stesso". Si comprende bene, allora, quale possa essere
la replica da parte del Fisco: "Bene, allora perché non hai venduto a te stesso
a un corrispettivo allineato ai valori di mercato? Che cambiava?". La risposta a
questo punto non potrebbe che essere: "Perché così ci pagavo le tasse!".
Di qui, l'inevitabile contestazione da parte dell'Amministrazione finanziaria
del corrispettivo pattuito.
Il discorso finora svolto ci porta a formulare una serie di considerazioni
conclusive.
La prima è che, pur con tutti i limiti e le insite contraddizioni che
caratterizzano il menzionato orientamento consolidato della giurisprudenza di
legittimità, lo stesso costituisce diritto vivente e, perciò, al pari del
diritto scritto, va rispettato da parte dei contribuenti.
La seconda è che il menzionato orientamento non introduce una generalizzata
regola di determinazione al valore normale dei corrispettivi infragruppo
pattuiti tra soggetti residenti nel territorio dello Stato (transfer pricing
interno), limitandosi a colpire le transazioni più patologiche, e precisamente
quelle che prima facie denotano un comportamento assolutamente irrazionale da
parte del contribuente.
La terza è che una partecipazione societaria non è paragonabile a un paio di
scarpe o a una vacanza, è un bene "di secondo grado" rappresentativo di
un'azienda, a sua volta complesso organizzato di beni e servizi. Il che non
esclude che il valore di un'azienda ceduta infragruppo possa effettivamente
essere irrisorio. In questo caso, si richiedono approfondite indagini, volte a
stabilire con idonee tecniche di valutazione d'azienda il valore che più si
approssima a quello di mercato.
La quarta e ultima considerazione riguarda la ripartizione dell'onere della
prova tra Fisco e contribuenti: mentre il primo dovrà dimostrare, anche in via
indiziaria, l'"assoluta antieconomicità" dell'operazione, ricostruendo il valore
normale della stessa non potendosi limitare a un mero ruolo passivo di
ribaltamento dell'onere della prova, i contribuenti saranno tenuti a dimostrare
che, viceversa, il prezzo indicato nel contratto rispecchiava il valore delle
partecipazioni e, perciò, indirettamente dell'azienda.
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