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La
procedura di project financing
La
normativa vigente sopra richiamata non fornisce una disciplina
generale sul procedimento per effettuare l'operazione di project
financing. Tale procedimento presenta dall'autonomia privata delle
peculiarità dovute al fatto che il project financing è
uno strumento regolato essenzialmente dall’ autonomia privata
ma è finalizzato alla realizzazione di opere pubbliche.
L'individuazione
delle varie fasi della procedura è frutto dell'opera di
giuristi e della giurisprudenza soprattutto del Consiglio di Stato.
In proposito, si segnalano, ex multis due pronunce, entrambe della V
Sezione del Supremo Consesso amministrativo, che si occupano proprio
dell'inquadramento giuridico dell'istituto in esame: una del 2004 ed
un'altra del 2005.
La
procedura di project financing prevede in sintesi tre fasi:
progettazione, costruzione e gestione.
Fase
preliminare
Le
Amministrazioni (statali e non statali) devono pubblicare
periodicamente, in occasione della programmazione triennale, un
avviso che indichi quali opere pubbliche programmate sono
realizzabili con capitali privati, in quanto suscettibili di gestione
economica.
In
questa fase, quindi, si evidenziano quali opere pubbliche potranno
essere realizzate con risorse totalmente o parzialmente a carico dei
promotori.
Entro
il 30 giugno di ogni anno, i soggetti «promotori»
presentano alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla
realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità
inseriti nella programmazione triennale, ovvero negli strumenti di
programmazione formalmente approvati dall’amministrazione
aggiudicatrice sulla base della normativa vigente, tramite contratti
di concessione.
L'Amministrazione
ha poi quattro mesi di tempo per effettuare una valutazione di
fattibilità della proposta, tenendo conto della qualità
dell'opera, dei tempi di realizzazione, e delle tariffe che
applicherà il soggetto aggiudicatario per la gestione
dell'opera stessa; la legge prevede anche il potere
dell'Amministrazione di concordare col promotore modifiche alla
proposta, per mantenere l'equilibrio economico-finanziario della
programazione triennale.
Fase
di gara
Una
volta valutate le proposte pervenute e redatto il progetto
definitivo, l'Amministrazione individua i soggetti competitori con il
promotore attraverso una gara ad evidenza pubblica (normalmente
trattasi di licitazione privata) per scegliere le due migliori
offerte, ponendo a base d'asta il progetto presentato dal promotore
ed esaminando tutte le offerte pervenute e comparandole con la
proposta del promotore. Al termine di tale fase, l'Amministrazione
intraprende una procedura negoziata tra il promotore e i due
competitori risultati vincitori della gara; si giunge così
alla scelta dell'aggiudicatario, secondo il criterio dell'offerta
economicamente più vantaggiosa. Tuttavia, v'è da
precisare che la legge n. 166/002 ha riconosciuto in favore del
soggetto promotore una sorta di diritto di prelazione
sull'aggiudicazione della procedura: in pratica, se all'esito della
procedura negoziata un soggetto competitore dovesse presentare
un'offerta migliore di quella del promotore, quest'ultimo potrà
sempre adeguare la propria proposta a quella (dell'altro soggetto)
ritenuta più conveniente dall'Amministrazione, aggiudicandosi
così in ogni caso il project financing.
Fase
di costruzione e gestione
Il
bando di gara per l’affidamento di una concessione per project
financing deve prevedere la facoltà dell’aggiudicatario
della concessione di costituire una società di progetto in
forma di società per azioni o a responsabilità
limitata, anche consortile. La società di progetto, al di
fuori di meccanismi di approvazione o autorizzazione, diventa a tutti
gli effetti concessionaria, subentrando nel rapporto di concessione
dell’aggiudicatario. Questa è una importante anomalia
rispetto al PF classico. Nel PF classico, la società di
progetto non ha un bilancio proprio, ma il suo bilancio deriva solo
dai propri costi e dai cash flow del progetto.
La
durata della concessione deve remunerare la quota di capitale privato
investita, dei canoni di concessione allo Stato, e di un'adeguata
redditività.
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